השופט א' שהם:
1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 21.11.2011, בת"פ 29106-07-11, שניתן על-ידי כב' השופט ד' רוזן.
2. המערער הורשע, על-פי הודאתו, בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ושל שהייה בלתי חוקית, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.
בעקבות הרשעתו בדין, נגזרו על המערער העונשים הבאים: 11 שנות מאסר לריצוי בפועל, החל מיום מעצרו 7.7.2011; 3 שנות מאסר על-תנאי שלא יעבור במשך 3 שנים עבירה של אלימות פיזית כלפי גוף אדם; כמו כן, חוייב המערער לפצות את המתלונן בסכום של 25,000 ש"ח.
המערער אינו משלים עם העונש שהושת עליו, ומכאן הערעור.
עובדות כתב האישום שהוגש נגד המערער
3. בכתב האישום, שבעובדותיו הודה המערער, נטען כי המערער הינו תושב אזור יהודה והשומרון, אשר שהה בישראל, בין התאריכים 16-15 אפריל 2011, שלא כדין. בתאריך 15.4.2011 בשעת לילה מאוחרת, פגש המערער את המתלונן, קוקסינל העוסק בזנות, באזור התחנה המרכזית הישנה בתל-אביב, והשניים סיכמו כי המתלונן יספק למערער שירותי מין בדירתו של המתלונן, תמורת תשלום. מיד לאחר מכן, נסעו השניים לדירת המתלונן בתל אביב, ו"שם קיימו יחסי מין בהסכמה". עוד נטען בכתב האישום, כי זמן קצר לאחר קיום יחסי המין בדירתו של המתלונן, חנק המערער את המתלונן עד כדי אובדן הכרה, וכן "היכה אותו ודקר אותו בצווארו דקירות מרובות בכוונה לגרום לו פציעה וחבלה חמורה". כתוצאה ממעשיו של המערער, נגרמו למתלונן חבלות חמורות ובין היתר "שבר בגולגולת ודימום מוחי, חתכים מרובים בצוואר, דימומים בעין שמאל ופצע קרע בלשון".
גזר דינו של בית משפט קמא
4. בפתח גזר דינו, סקר בית משפט קמא את עדותו של המתלונן, שהיה במועד האירוע כבן 23, והחל לעבוד בזנות, לדבריו, עקב מצוקה כלכלית. המתלונן נסע עם המערער לביתו על מנת לקיים עמו יחסי מין, ומיד לאחר מכן, חנק אותו המערער עד כדי אובדן הכרה. המתלונן חשש כי הוא עומד לאבד את חייו והתחנן בפני המערער כי יחוס עליו, אך ללא הועיל. בשלב כלשהו, נמלט המתלונן מדירתו כשהוא קורא לעזרה. עקב התקיפה, אושפז המתלונן בבית חולים למשך עשרה ימים, כאשר חמישה מהם היו בטיפול נמרץ. כיום, שוהה המתלונן אצל חברים, עקב חששו להישאר לבד בדירתו.
בעדותו בבית המשפט אמר המתלונן:
"... החיים שלי השתנו, מאותו יום נכנסתי למסכת הזאת, שאני לא יכול לשים פאה, הוא לקח לי את החלום, אני לא יכול לעשות דראג, זו האהבה הכי גדולה שלי, זו הייתה הפרנסה שלי, חוץ מזה שהפסקתי עם הזנות ... הוא [המערער] השאיר לי צלקות פיזיות ורגשיות, אני קפצתי מהחלון, הוא היה בטוח שהוא הולך להרוג אותי ..."
5. פרקליטו דאז של המערער, עו"ד מוחמד עווד, טען בבית משפט קמא כי המערער אינו אדם אלים, הוא פעל ללא תכנון מוקדם, ומדובר באיבוד עשתונות רגעי. המערער מקבל אחריות מלאה על מעשיו והוא למד את לקחו, ולפיכך ביקש עו"ד עווד להסתפק בתקופת מעצרו כמאסר בפועל.
6. בית משפט קמא ציין בגזר דינו, כי המערער פעל באלימות ובבוטות כלפי המתלונן שלא עשה לו מאום, כאשר לבסוף מצא עצמו המתלונן "טרף לשיסוע ושיסוף חייתי ללא כל עילה וסיבה נראית לעין". בשים לב לחומרת המעשים ולמדיניות הענישה בעבירות דומות, קבע בית משפט קמא את מתחם העונש ההולם בין 8 ל-14 שנות מאסר. לאחר שבחן את כלל השיקולים וזקף לזכות המערער את היותו בן למשפחה נורמטיבית; את עברו הנקי; את הודאתו באשמה; ואת העובדה כי הוא פעל ללא תכנון מוקדם, החליט בית משפט קמא לגזור עליו את העונשים המפורטים בפסקה 2 לעיל.
הערעור על חומרת העונש
7. המערער החליף את הייצוג לקראת הדיון בערעור, והודעת הערעור מטעמו הוגשה על-ידי עו"ד דוד ונטורה. ייאמר כבר עתה, כי הודעת הערעור מציגה עובדות שלא בא זכרן בכתב האישום, כאשר חלק מאותן עובדות עומד בסתירה לנטען בכתב האישום, בו הודה המערער. כך, למשל, נאמר בהודעת הערעור כי המערער ביקש לקיים יחסי מין עם "יצאנית רחוב", והוא טעה לחשוב כי המתלונן הוא אשה העוסקת בזנות, אך הסתבר לו כי מדובר בגבר, והוא חש עצמו מרומה, ו"אף חש בושה ונתקף חרדה שגרמה לו לעשות את המעשה הנורא שעשה".
עוד נטען בהודעת הערעור, וגם לכך אין זכר בכתב האישום או בראיות שעמדו לפני בית משפט קמא, כי המתלונן השקה את המערער לשוכרה ואף סיפק לו כדורים במטרה ברורה "להביא את המערער לקהות חושים כך שלא יבחין בעובדת היות [המתלונן] בעלת איבר מין זכרי ולא אישה, כפי שהציגה עצמה עובר למעשה". בסתירה חזיתית לאמור בכתב האישום, טען עו"ד ונטורה כי השניים לא קיימו יחסי מין בהסכמה עובר לתקיפה, שכן בשלב שבו נגע איבר המין הזכרי של המתלונן באחוריו של המערער הוא "איבד עשתונותיו ותקף את המתלונן/ת". נטען בנוסף כי המתלונן אינו אדם תמים והוא "הפיל את המערער בפח".
8. בדיון שהתקיים לפנינו, הובהר לעו"ד ונטורה כי עליו להיצמד לעובדות כתב האישום, ולא תותר הרחבה של המסגרת העובדתית, ככל שאין לה עיגון בכתב האישום, ובודאי שאין להעלות כל טיעון עובדתי, העומד בסתירה לעובדות, בהן הודה המערער. בעיקר אמורים הדברים, לגבי הטענה המופיעה בהודעת הערעור, לפיה המערער והמתלונן לא קיימו יחסי מין בהסכמה, בניגוד גמור לאמור בסעיף 4 לכתב האישום.
בהתייחסו לעניין העונש, טען עו"ד ונטורה, כי גזר דינו של המערער חורג, במידה קיצונית, ממדיניות הענישה במקרים דומים, ואף חמורים יותר. עו"ד ונטורה הגיש לעיוננו מספר פסקי דין, בהם הוטלו עונשים קלים יותר על נאשמים, אשר הורשעו בגרימת חבלה חמורה (ע"פ 7901/10 עלפי נ' מדינת ישראל (19.7.2011); ע"פ 3277/10 אגבריה נ' מדינת ישראל (2.2.2011); ו-ע"פ 9312/07 דורדקר נ' מדינת ישראל (24.12.2007)). הסניגור אינו מתעלם מהעובדה, כי בכל אחד מהמקרים הנ"ל לא הורשע הנאשם בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, אלא בעבירה קלה יותר, אך לדידו, הדבר הקובע אינו סעיף העבירה אלא מהות המעשה וכן עוצמת הפגיעה בקורבן העבירה.
לאור האמור, ביקש עו"ד ונטורה להקל באורח משמעותי בעונשו של המערער.